auch mit steuerlicher Wirkung konsolidiert werden. Dies ist
insbesondere von Vorteil, wenn positive mit negativen Ergeb-
nissen verrechnet werden. Dadurch lässt sich vermeiden,
dass eine gewinnträchtige Gesellschaft Steuern zu zahlen
hat, während im selben Veranlagungszeitraum ein anderes
Unternehmen ihre auflaufenden Verluste nicht nutzen kann.
Vielmehr werden die
Ergebnisse der Organgesellschaften
dem Organträger periodengerecht (phasengleich) zugerech-
net.
Dies gilt uneingeschränkt in den körperschaftsteuer-
lichen Organschaftsfällen außerhalb von jPdöR.
Bei BgA als Organträger und Kapitalgesellschaften als Or-
gangesellschaften ist eine vollumfängliche Verrechnung von
Gewinnen und Verlusten nur zulässig, soweit der BgA und
die Organschaft auch als BgA im Rahmen des § 4 Abs. 6
KStG hätten zusammengefasst werden können (§ 15 Satz 1
Nr. 5 KStG). Die Spartenrechnung nach § 8 Abs. 9 KStG ist
auf Ebene der Organgesellschaft nicht anzuwenden. Sind in
dem Einkommen, das dem Organträger zugerechnet wird,
Einkommen einer (defizitären) Kapitalgesellschaft enthalten,
auf die § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 anzuwenden ist, wird die Spar-
tentrennung erst auf Ebene des Organträgers angewendet.
Obgleich § 8 Abs. 9 KStG zuvorderst auf Kapitalgesellschaft
abzielt, greift die Norm auch bei BgA.
44
Ist ein BgA Organträ-
ger einer dauerdefizitären Kapitalgesellschaft, trägt der BgA
aufgrund des Gewinnabführungsvertrags die Verluste jähr-
lich voll umfänglich; der Tatbestand des § 8 Abs. 7 Satz 1
Nr. 2 Satz 2 KStG ist damit erfüllt. Die Rechtsfolgen der (ggf.
kapitalertragsteuerpflichtigen) verdeckten Gewinnausschüt-
tungen werden bei bestimmten begünstigten Dauerverlust-
geschäften damit trotz der körperschaftsteuerlichen Organ-
schaft nicht gezogen.
45
In der Regel ist es unattraktiv, eine Organschaft mit einer
Tochtergesellschaft zu vereinbaren, welche bislang hohe Ver-
lustvorträge angesammelt hat. Vororganschaftliche Verluste
einer Organgesellschaft sind nämlich von der Verrechnung
mit Gewinnen des Organträgers ausgeschlossen (§ 15 Nr. 1
KStG). Vororganschaftliche Verluste werden während der
Dauer der Organschaft eingefroren. Verfügbare Verlustvor-
träge des Organträgers stehen dagegen uneingeschränkt zur
Verrechnung mit den Gewinnen der Organgesellschaft zur
Verfügung.
2.2.2 Vermeidung des Betriebsausgabenabzugs bei Gewinn-
ausschüttungen
Gewöhnlich gehen mit Gewinnausschüttungen einer Tochter-
gesellschaft an ihren Anteilseigner nach § 8b Abs. 5 KStG
nicht abziehbare Betriebsausgaben in Höhe von 5% einher.
Durch die Begründung einer Organschaft lässt sich die
Schachtelstrafe vermeiden.
Gewinnabführungen innerhalb des Organkreises unterliegen
dabei nicht der Kapitalertragsteuer. Das führt gegenüber von
herkömmlichen Gewinnausschüttungen, von denen Kapital-
ertragsteuer einzubehalten ist, zu einem Liquiditätsvorteil.
3. Umsatzsteuerliche Organschaft
Das Umsatzsteuerrecht erlaubt ebenso die Begründung eines
Organschaftsverhältnisses. Eine umsatzsteuerliche Organ-
schaft bedingt nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG eine
finanzielle,
wirtschaftliche und organisatorische Eingliederung
der Organ-
gesellschaft in das Unternehmen des Organträgers.
46
Wenn-
gleich die drei Eingliederungsmerkmale unterschiedlich stark
ausgeprägt sein können, ist es notwendig, dass alle drei
Merkmale vorkommen. Sind bspw. nur zwei Eingliederungs-
voraussetzungen erfüllt, erkennt die Rechtsprechung darin
keinen Organkreis.
47
Im Vergleich zur ertragsteuerlichen Or-
ganschaft verlangt die umsatzsteuerliche Organschaft zusätz-
lich zur finanziellen Eingliederung noch die wirtschaftliche
und organisatorische Eingliederung. Hingegen wird
kein gül-
tiger Ergebnisabführungsvertrag vorausgesetzt.
Das ist inso-
fern bemerkenswert, als eine umsatzsteuerliche Organschaft
unbewusst auch ohne Willen der beteiligten Gesellschaften
vorliegen kann, sobald die drei Eingliederungsvoraussetzun-
gen – was bei kommunalen Tochtergesellschaften desöfteren
zu bejahen ist – erfüllt sind.
3.1 Unternehmen als umsatzsteuerlicher Organträger
Organträger kann jedes Unternehmen i.S.d. § 2 Abs. 1 UStG
sein. Nach dem BFH-Urteil vom 9.10.2002
48
taugt auch eine
jPdöR als (umsatzsteuerlicher) Organträger, soweit sie unter-
nehmerisch tätig ist.
Nach dem Verständnis des bisherigen § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG,
welcher bis zum 31.12.2016 galt, war eine jPdöR im Rahmen
ihrer BgA und ihrer land- und forstwirtschaftlichen Betriebe
gewerblich oder beruflich tätig. BgA sind alle Einrichtungen,
die einer nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzie-
lung von Einnahmen außerhalb der Land- und Forstwirt-
schaft dienen und die sich innerhalb der Gesamtbetätigung
der juristischen Person wirtschaftlich herausheben; die Ab-
sicht, Gewinn zu erzielen, und die Beteiligung am allgemei-
nen wirtschaftlichen Verkehr sind indes nicht erforderlich. Zu
den BgA gehören nach § 4 Abs. 5 KStG nicht Betriebe, die
überwiegend der Ausübung der öffentlichen Gewalt dienen
(Hoheitsbetriebe).
Nach dem neuen § 2b UStG (gilt ab 1.1.2017 bzw. – wenn die
Optionserklärung rechtzeitig bis zum 31.12.2016 abgegeben
wurde – spätestens ab 1.1.2021) kommt es für die Qualifika-
tion einer jPdöR als umsatzsteuerlicher Unternehmer und für
die Bestimmung des Umfangs ihres Unternehmens nun nicht
mehr darauf an, ob eine Tätigkeit innerhalb eines BgA (§ 1
Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. § 4 KStG) ausgeübt wird. Gleichermaßen
kann eine lediglich vermögensverwaltende Tätigkeit einer
jPdöR oder eine hoheitliche Betätigung, die in Wettbewerb zu
Privaten tritt, deren umsatzsteuerliche Unternehmereigen-
schaft begründen, falls es sich um eine wirtschaftliche Tätig-
keit gegen Entgelt handelt.
49
Die wirtschaftliche Tätigkeit muss in den Anwendungsbe-
reich des Umsatzsteuerrechts fallen. Soweit sie öffentliche
Gewalt ausübt (hoheitliche Tätigkeit), ist die jPdöR nicht
wirtschaftlich tätig und kann insoweit nicht Organträger
sein.
50
In der Entscheidung vom 15.12.2016
51
bestätigen die
BFH-Richter, dass eine jPdöR nur dann Unternehmer ist,
wenn sie eine wirtschaftliche Tätigkeit i.S. einer nachhalti-
gen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen gemäß § 2 Abs. 1
UStG ausübt, die sich innerhalb ihrer Gesamtbetätigung
heraushebt.
52
Sie muss dabei auf privatrechtlicher Grundlage und nicht im
Rahmen der eigens für sie geltenden öffentlich-rechtlichen
Regelungen tätig sein (Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 1 MwStSystRL;
zuvor Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG).
Die Modalitäten ihrer Tätigkeit dürfen nicht durch ihr Son-
14
VERSORGUNGSWIRTSCHAFT
HEFT 1 2018
44
BMF v. 12.11.2009, IV C 7 – S 2706/08/10004, BStBl 2009 I S. 1303, Rz. 92,
VersorgW 2010, 9 , DokNr. 10000181.
45
Eversberg, DStZ 2012, S. 282.
46
Vgl. zur umsatzsteuerlichen Organschaft Helm/Knoll/Horn, VersorgW
2017, 353, DokNr. 1700445.
47
BFH v. 19.05.2005, V R 31/03, BStBl 2005 II S. 671.
48
BFH v. 09.10.2002, V R 64/99, BStBl 2003 II S. 375, VersorgW 2003, 66.
49
BFH v. 20.08.2009, V R 70/05, BStBl 2017 II S. 825; BFH v. 15.4.2010, V R
10/09, BStBl 2017 II S. 863, VersorgW 2010, 40, DokNr. 10000174; BFH v.
14.03.2012, XI R 8/10, BFH/NV 2012, S. 1667, VersorgW 2012, 273, DokNr.
12002006.
50
BFH v. 18.02.1965, V 189/62 U, BStBl 1965 III S. 272.
51
BFH v. 15.12.2016, V R 44/15, BFHE 256, 557, VersorgW 2017, 149, DokNr.
17004225.
52
BFH v. 15.12.2016, V R 44/15, BFHE 256, 557, VersorgW 2017, 149, DokNr.
17004225.
