ligen betrieblichen Zielsetzung zu beurteilen.
26
Die Einlage
der Beteiligung stellt jedoch – so das FG Düsseldorf – aus be-
triebswirtschaftlicher Sicht keine sinnvolle Maßnahme der
Strukturverbesserung dar.
27
Es ist nichts dafür ersichtlich,
dass diese Mittel zur Kostenreduzierung, etwa zur Ablösung
von Verbindlichkeiten oder zur Einnahmesteigerung, z.B. durch
Angebotsverbesserungen im Bäderbetrieb, verwendet worden
sind. Die Einlage hatte auf die Höhe der operativen Verluste
keinen Einfluss.
Das
FG Köln
folgt im Urteil vom 19.12.2013
28
der BFH-Recht-
sprechung und stellt sich so der Auffassung des FG Düssel-
dorf entgegen, dass die Einlage einer Kapitalbeteiligung als
gewillkürtes
Betriebsvermögen keine betriebswirtschaftlich
sinnvolle Maßnahme sei und daher im Hinblick auf die Ge-
winnerzielungsabsicht sich nicht auswirke. Der Senat kann
dem Gesetz nicht entnehmen, dass bestimmte Einkunftsquel-
len bei der Bestimmung der Gewinnerzielungsabsicht eines
BgA nicht zu berücksichtigen wären. Soweit Anteile als ge-
willkürtes Betriebsvermögen zur Verstärkung des Eigenkapi-
tals eingebracht werden, sind die aus den Ausschüttungen
resultierenden Erträge auch gewerbesteuerlich zu erfassen.
Das
Hessische FG
lässt für die Absicht, Gewinne zu erzielen,
genügen, dass der BgA nach seiner konkreten Struktur unter
Berücksichtigung seines gesamten – ggf. teilweise
gewillkür-
ten
– Betriebsvermögens darauf angelegt ist, insgesamt in
Zukunft einen Totalgewinn zu erzielen.
29
In diese Beurteilung
sind die Gewinnabführungen einer zum Betriebsvermögen
des BgA gehörenden Tochtergesellschaft einzubeziehen.
30
Danach kann ein defizitärer Bäderbetrieb aufgrund der Ge-
winnabführungen einer Tochtergesellschaft gewerblich tätig
sein. Es reicht aus, dass der BgA – unabhängig von Ausschüt-
tung, Abführung oder Thesaurierung – Gewinne erzielt, die
unter Berücksichtigung der Erträge und der Aufwendungen
aus dem Betrieb der Bäder und des Blockheizkraftwerks ge-
eignet sind, insgesamt den Wert des Betriebsvermögens des
Bäderbetriebs auf Dauer zu erhöhen.
31
Der Senat erkennt
keine Vorschrift, wonach die jPdöR gehindert wäre, in einem
als Eigenbetrieb geführten BgA zur Stärkung des Kapitals
(anstelle der Übernahme der Verluste) gewillkürtes Betriebs-
vermögen zu bilden und hierfür Wirtschaftsgüter zuzufüh-
ren.
32
Entgegen dem Urteil des FG Düsseldorf vom 18.3.2014,
33
wonach in dem Betreiben eines Schwimmbads und dem Hal-
ten einer Beteiligung zwei unterschiedliche Tätigkeitsbe-
reiche zu sehen seien, hält das Hessische FG dies nicht für
überzeugend. Das Halten einer Beteiligung durch eine jPdöR
ist – vorbehaltlich besonderer, vorliegend nicht ersichtlicher
Anhaltspunkte für eine gewerbliche Beteiligungsverwaltung
– kein BgA, sondern Vermögensverwaltung,
34
sodass die Be-
teiligung an einer Gesellschaft gewillkürtes Betriebsvermö-
gen eines (anderen) BgA sein kann. Entgegen anderer Litera-
turmeinung
35
ist die Argumentation des Hessischen FG m.E.
gänzlich überzeugend.
Der
BFH
hat im Revisionsverfahren I R 20/09
36
das Urteil der
Vorinstanz
37
bestätigt, dass ein BgA ein tauglicher Organträ-
ger ist, sofern er ein gewerbliches Unternehmen ist, also auch
die Absicht hat, durch das Unternehmen Gewinne zu erzie-
len. Im Streitfall handelte es sich um eine
Betriebsaufspal-
tung
, bei der ein BgA Besitzunternehmen und eine GmbH
Betriebsgesellschaft war. Sämtliche GmbH-Anteile wurden
damit
notwendiges
Betriebsvermögen des BgA als Besitzun-
ternehmen. Nach Überzeugung der Bundesrichter kann die
Gewinnerzielungsabsicht des Besitzunternehmens in dem
Bestreben liegen, Beteiligungserträge zu erzielen. Unerheb-
lich ist dabei, ob die Betriebsgesellschaft Gewinnausschüt-
tungen an das Besitzunternehmen vorgenommen oder sie die
Gewinne ganz oder teilweise thesauriert hat; denn unterblie-
bene Ausschüttungen können nachgeholt werden und erhö-
hen im Übrigen den Wert der Beteiligung. Die Absicht, Ge-
winn zu erzielen, ist erst dann zu verneinen, wenn der Ge-
sellschafter mit den vereinbarten Entgelten und den tatsäch-
lichen und möglichen Ausschüttungen auf die Dauer keine
Kostendeckung erwarten kann. Im konkreten Fall war der
BgA zum Zeitpunkt der Begründung der Organschaft noch
gewinnlos. Maßgeblich bei der Prüfung, ob ein Unternehmen
mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird, ist jedoch, ob
der Betrieb nach seiner Wesensart und Art der Bewirtschaf-
tung auf Dauer geeignet ist, einen Gewinn zu erwirtschaf-
ten.
38
Dies war nach Würdigung des FG bereits vor Abschluss
des Ergebnisabführungsvertrages der Fall. Unter Einbezie-
hung der erfolgten und möglichen Gewinnausschüttungen
war beim BgA schon vor Abschluss des Ergebnisabführungs-
vertrages auf Dauer ein positives Geschäftsergebnis zu er-
warten, sodass der BgA seit seiner Gründung als gewerbli-
ches Unternehmen einzustufen war. Mit dem Wegfall des Er-
fordernisses der wirtschaftlichen Eingliederung mit dem
Steuersenkungsgesetz vom 23.10.2000
39
kann auch eine Be-
sitzgesellschaft, die nur über eine Betriebsgesellschaft als
Gewerbebetrieb zu beurteilen ist, tauglicher Organträger
i.S.d. § 14 KStG sein.
Wie der Fall zu entscheiden gewesen wäre, wenn zwischen
dem BgA und der GmbH keine Betriebsaufspaltung bestan-
den hätte, hat der BFH
40
offengelassen. Gewinnausschüttun-
gen aus Beteiligungen an Kapitalgesellschaften, die außer-
halb der Betriebsaufspaltung notwendiges Betriebsvermögen
des BgA sind, sollten jedenfalls mit einzubeziehen sein.
41
Das
FG München
42
hat offen gelassen, ob Ausschüttungen aus
einer zum gewillkürten Betriebsvermögen gehörenden Betei-
ligung zu berücksichtigen sind.
43
Die Berücksichtigung von
Ausschüttungen aus einer 100%igen Beteiligung, die zum
notwendigen
Betriebsvermögen gehört, ist jedenfalls zwin-
gend, zumal Ausschüttungen und Nutzungsentgelte in ge-
wissem Umfang austauschbar sind.
2.2 Rechtsfolgen der ertragsteuerlichen Organschaft
2.2.1 Verrechnung von positiven und negativen
Jahresergebnissen
Mit Hilfe einer ertragsteuerlichen Organschaft können die
Ergebnisse zwischen an sich selbständigen Unternehmen
HEFT 1 2018
VERSORGUNGSWIRTSCHAFT
13
26
BFH v. 07.04.1992, VIII R 86/87, BStBl 1993 II S. 21; BFH v. 24.02.2000, IV R
6/99, BStBl 2000 II S. 297.
27
FG Düsseldorf v. 22.06.2006, 15 K 2567/03 BB, DStRE 2007, S. 142, Ver-
sorgW 2007, 93, DokNr. 07000848.
28
FG Köln v. 19.12.2013, 10 K 2933/11, EFG 2014, S. 8, VersorgW 2014, 192,
DokNr. 14002920.
29
So auch Neumann, in: Gosch, KStG, 3. Aufl. 2015, § 14 Rz. 117a, zumindest
soweit diese Gestaltung nicht missbräuchlich ist. Ein Missbrauch ist zu
verneinen, wenn zwischen dem BgA und der Organgesellschaft nach dem
Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse objektiv eine enge wechselsei-
tige technisch-wirtschaftliche Verflechtung von einigem Gewicht besteht
oder wenn der BgA und die Organgesellschaft gleichartige Tätigkeiten
ausüben.
30
Hessisches FG v. 16.05.2017, 4 K 1060/13, EFG 2017, S. 1544, VW-DokNr.
18002101.
31
BFH v. 25.07.2002, I B 52/02, BFH/NV 2002, S. 1341.
32
Märtens, in: Gosch, KStG, 3. Aufl. 2015, § 4 Rz. 156.
33
FG Düsseldorf v. 18.03.2014, 6 K 3493/11 K, EFG 2014, S. 1032, VersorgW
2014, 162 , DokNr. 14002859.
34
Märtens, in: Gosch, KStG, 3. Aufl. 2015, § 4 Rz. 52.
35
A.A. Eversberg, DStZ 2012, S. 282.
36
BFH v. 02.09.2009, I R 20/09, BFH/NV 2010, S. 391, VersorgW 2011, 17,
DokNr. 11000301.
37
FG München v. 18.08.2008, 7 K 742/06, EFG 2008, S. 1915.
38
St.Rspr., vgl. BFH v. 19.03.2009, IV R 40/06, BFH/NV 2009, S. 1115.
39
BGBl 2000 I S. 1433, BStBl 2000 I S. 1428.
40
BFH v. 02.09.2009, I R 20/09, BFH/NV 2010, S. 391, VersorgW 2011, 17,
DokNr. 11000301.
41
Ebenso Eversberg, DStZ 2012, S. 281.
42
FG München v. 18.08.2008, 7 K 742/06, EFG 2008, S. 1915.
43
Bejahend BFH v. 25.07.2002, I B 52/02, BFH/NV 2002, S. 1341.
